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24 de Setembro de 2018

O aborto foi legalizado?

Breves reflexões sobre a recente decisão proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal

Gilberto Conti, Advogado
Publicado por Gilberto Conti
há 2 anos

Hoje peço licença para trazer à discussão um tema muito importante e que, em decisão que pode mudar os rumos da atual realidade, foi julgado ontem.

Trata-se do aborto praticado no primeiro trimestre de gravidez.

Não se trata de aborto de feto anencéfalo ou microcefálico, mas sim do aborto decorrente da gravidez comum.

O Código Penal brasileiro, cuja parte especial encontra-se vigente desde 1940, incrimina a prática do aborto com ou sem o consentimento da gestante.

Porém, como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal, através da sua Primeira Turma, decidiu que a prática de aborto durante os três primeiros meses de gestação não configura crime.

- Mas como isso é possível?

- Não existe uma lei que proíbe o aborto? - perguntará o leitor.

E a resposta não é simples.

Pelo fato de o Código Penal ter sido promulgado há muito tempo, entendeu o STF, durante o julgamento de um Habeas Corpus, que a proibição do aborto contraria os ditames da Constituição Federal, porquanto esta, norma superior a todas as outras no ordenamento jurídico nacional, é mais recente, e data de 1988.

As razões da decisão que teve como Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, com base nas palavras por ele próprio utilizadas, podem ser sintetizadas da seguinte maneira:

"A história da humanidade é a história da afirmação do indivíduo em face do poder político, do poder econômico e do poder religioso, sendo que este último procura conformar a moral social dominante. O produto deste embate milenar são os direitos fundamentais, aqui entendidos como os direitos humanos incorporados ao ordenamento constitucional."

"Após a Segunda Guerra Mundial, os direitos fundamentais passaram a ser tratados como uma emanação da dignidade humana, na linha de uma das proposições do imperativo categórico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um fim em si mesmo, e não um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos. Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivíduo tem valor intrínseco e autonomia."

"Passando da teoria à prática, é dominante no mundo democrático e desenvolvido a percepção de que a criminalização da interrupção voluntária da gestação atinge gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitáveis sobre a dignidade humana."

Em resumo, a decisão autoriza a prática de aborto no primeiro trimestre de gravidez, porque entendeu a Primeira Turma, seguindo o voto do Ministro Barroso, que ao proibi-lo, o Código Penal acaba por violar os direitos fundamentais da mulher, com reflexos sobre a dignidade humana.

Vale dizer, o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado por muitos, o pilar central da ordem constitucional vigente, do qual se irradiam todos os outros princípios constitucionais que garantem ao indivíduo a liberdade, a propriedade, entre outros direitos.

Dentre os direitos fundamentais da mulher que estariam sendo violados com a proibição, a decisão menciona expressamente:

Violação à autonomia da mulher

"(...) expressa a autodeterminação das pessoas, isto é, o direito de fazerem suas escolhas existenciais básicas e de tomarem as próprias decisões morais a propósito do rumo de sua vida. Todo indivíduo – homem ou mulher – tem assegurado um espaço legítimo de privacidade dentro do qual lhe caberá viver seus valores, interesses e desejos. Neste espaço, o Estado e a sociedade não têm o direito de interferir."

Violação do direito à integridade física e psíquica

"A integridade física é abalada porque é o corpo da mulher que sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma bênção quando se cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A integridade psíquica, por sua vez, é afetada pela assunção de uma obrigação para toda a vida, exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser."

Violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher

"O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Código Penal de 1940, afeta a capacidade de autodeterminação reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de decidir, sem coerção, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada."

Violação à igualdade de gênero

"Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não."

Discriminação social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres

"Por meio da criminalização, o Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito."

Além de tais razões, exaustivamente argumentadas, o Ministro considerou ainda, que a proibição de abortar é contrária ao princípio da proporcionalidade.

Pois bem.

É importante fazer alguns apontamentos:

a) como dito, a decisão foi exarada em um Habeas Corpus e, tecnicamente, somente tem validade e alcance para a parte que o impetrou no STF. Significa dizer, a decisão não é vinculante. Em outras palavras, o aborto não está permitido para todos.

b) é bom que se diga, a decisão não obriga ninguém a abortar, nem permite que se aborte de qualquer maneira. A permissão foi dada somente para a parte que impetrou o Habeas Corpus no STF. Além disso, houve somente concessão de liberdade quanto à prisão preventiva. Sequer houve trancamento da ação penal. Ao que aparenta, o processo penal continuará seu curso com relação à gestante e à clínica em que ocorreu o aborto.

c) países democráticos e desenvolvidos não consideram a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

d) é possível que a decisão possa vir a ser seguida por outros Tribunais. Mas isso vai depender de muitos fatores.

e) por enquanto, o aborto continua proibido, sendo crime a prática do ato com ou sem o consentimento da gestante.

f) trata-se de um avanço na discussão sobre os direitos da mulher em face dos direitos do nascituro.

g) a decisão foi proferida no Habeas Corpus 124.306/RJ, pela Primeira Turma. Isso não significa que a Segunda Turma ou o Pleno aderirão à novidade.

Aguardemos as cenas dos próximos capítulos.

Até mais.

2 Comentários

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Tem muitas lei aí q tem q ser mudada e vc deputados n muda ela agora o aborto q e crime vc qer tirar assim como vcs tem direito de viver um feto q nem pode se defender tbm tem Pq vcs n coloca uma lei cuja função de uma mulher n enporta a idade poder ligar pra n fzr mas criança e mlhr doque o aborto n só só eu q sou contra
Se Deus te deu condições pra vc ter ele te dar pra criar ele tbm quantas maternidade estão fechando por falta de verba e apoio entrem em debate por coisas assim n fiquem se preocupando cm aborto n se preocupem cm os hospitais públicos cm nossas escolas continuar lendo

Eu penso que é maravilhoso que valores morais sejam destruídos, que antigos padrões, preconceitos, julgamentos, mandamentos, antigas e desusadas crenças caem, mudam, porque a Vida é mudança, tudo muda, nada é estático, tudo se transforma, nada se perde. Os átomos desse computador onde estou escrevendo, meu corpo, as estrelas, o cosmo tudo é movimento! Na idade média as pessoas acreditavam que tomando banho poderiam morrer por causa da água! continuar lendo